La magistrada del Tribunal Constitucional (TC) María Luisa Balaguer, perteneciente al sector progresista del órgano de garantías, reprocha en su voto particular a la segunda sentencia dictada por este órgano sobre la denominada ‘Ley Mordaza’ que la mayoría de este órgano valide la constitucionalidad de un artículo, el 37.7 de la norma, que permite perseguir en vía administrativa a los ‘manteros’ por suponer un riesgo para la seguridad al implicar la ocupación sin permiso de la vía pública.
En su voto, hecho público este jueves, critica que la actividad de estas personas suponga ‘per se’ un riesgo para la seguridad ciudadana que queda sin explicación en ley y en la propia sentencia dictada por el TC.
El citado artículo incluye entre las infracciones leves » la ocupación de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la Ley o contra la decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente», y añade que se entenderá incluida en este supuesto «la ocupación de la vía pública para la venta ambulante no autorizada».
A juicio de Balaguer la sentencia debería haber justificado por qué en este supuesto lo protegido no es la propiedad ajena (intelectual o industrial), sino la seguridad ciudadana, «cuya afectación por lo demás, es difícil de comprender si pensamos en la bien conocida actividad de los manteros».
Para la magistrada esta actividad no necesariamente obstaculiza el uso común de la vía pública, y la indeterminación de la noción, unida a la concurrencia mixta de ilícitos, «es una puerta abierta al uso arbitrario de la facultad sancionadora atribuida al poder público».
Reconoce que no puede descartarse que este tipo de actividad tenga una incidencia negativa en el ámbito de la protección del derecho a la propiedad; en el ámbito tributario porque se trata de una actividad comercial no sujeta a tributación o en el laboral; por cuanto supone el ejercicio de un trabajo en la economía sumergida.
NORMA MAL DEFINIDA
Añade sin embargo que el precepto adolece a su juicio de adecuada definición, pues no se concreta qué significado debe dársele a la palabra «ocupación», qué cantidad de personas deben ocupar la vía pública realizando venta ambulante sin autorización para entenderse que obstaculizan su uso.
Tampoco se especifica si debe o no concurrir violencia o intimidación, o bastaría con la simple presencia simultánea de personas en tal espacio común, incluso de forma totalmente pacífica. «El margen de indeterminación del precepto guarda directa relación con la amplia facultad de actuación concedida al que la sentencia llama «el aplicador del derecho», es decir a los agentes del orden encargados de aplicar la medida sancionadora».
El análisis, según Balaguer, no puede desconectarse de las muy particulares circunstancias que rodean a quienes ejercen este tipo de venta ambulante. «Se trata mayoritaria, aunque no exclusivamente, de personas extranjeras sin permiso de trabajo, frecuentemente subsaharianas, muy habitualmente en situación administrativa irregular, lo que les avoca a vivir de una economía sumergida controlada, en buena medida, por mafias».
Por ello, considera que la persecución por la vía del derecho administrativo sancionador, «por lo demás, bastante ineficaz, en este caso, como medida preventiva frente a la comisión de futuras infracciones», no hace sino expulsarlas aún más a los márgenes del sistema.
La exigencia de un tipo penal claro debería haber llevado a la inconstitucionalidad de esta norma, afirma Balaguer, y por ello debería haberse declarado la inconstitucionalidad del art. 37.7 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC) «que como otros preceptos objeto de este recurso de inconstitucionalidad (*) no observa la exigencia constitucional de taxatividad de las disposiciones sancionadoras, generando más inseguridad jurídica que la que intenta combatir».
