El Tribunal Supremo (TS) tiene ya sobre la mesa el recurso presentado por el Gobierno vasco con el que pretende lograr el visto bueno, en contra de lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de País Vaco (TSJV), para exigir el certificado covid digital para acceder a locales de ocio nocturno y restaurantes con comedores para más de 50 comensales. Ahora, fuentes jurídicas confirman que el TS ha dado traslado a Fiscalía para que informe en tres días, y tras eso, la Sala tendrá otros cinco días para resolver ya que estos asuntos tienen preferencia.
Esto es así desde que el Ejecutivo de Pedro Sánchez aprobara un Real-Decreto en mayo de 2020 por el que se adoptaban medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma. En él se modificaba la ley para que sea el TS quien tenga la última palabra a la hora de que se acepten medidas sanitarias propuestas por los ejecutivos autonómicos y que afecten a derechos fundamentales.
Desde el Gobierno Vasco afirman que toda restricción de derechos «debe de ser necesaria y adecuada» para proteger un derecho superior «como el derecho a la vida y a la protección de la salud». Además, justifica que plantee el pasaporte covid para toda la Comunidad Autónoma –algo que le reprochó el tribunal vasco– cuando la tasa de incidencia supere los 150 casos, «por la alta movilidad social y la reducida superficie territorial de Euskadi».
Ahora, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, sobre la que recaen estos recursos, debe tramitar y decidir de forma «preferente» el asunto y debe dar traslado al Ministerio Fiscal y a las partes «para que comparezcan y formulen alegaciones por plazo común de tres días», dice el Real Decreto.
Transcurrido ese plazo de alegaciones de las partes, la Sección competente para la tramitación y decisión «fijará doctrina y resolverá sobre las cuestiones y pretensiones planteadas, en el plazo de los cinco días siguientes. Esto hace que en un máximo de ocho días, la Sala debe tener una resolución para el caso de País Vasco.
EL AUGE DE CONTAGIOS Y LA NAVIDAD
El número de contagios aumenta en toda Europa y los países comienzan a adoptar medidas duras para tratar de frenar esta nueva ola. España afronta este repunte con unos altos índices de vacunación, con previsiones de incrementar el número de vacunados con una tercera dosis y también de la mano de ese Real Decreto que da la posibilidad a las comunidades autónomas de recurrir en casación ante el Supremo para sacar adelante medidas sanitarias urgentes.
Esta fórmula elegida por el Ejecutivo fue recibida con reticencias en el TS ante «el problema de la posible insuficiencia o inadecuación del rango de la norma empleada (decreto-ley) para regular una cuestión como esta, que incide en derechos fundamentales».
En un informe, el alto tribunal ponía el foco en «el problema de la constitucionalidad de la posición institucional en que se viene a situar a los tribunales de justicia, como una suerte de copartícipes ejecutivos en el proceso de adopción de medidas administrativas, al modo de las competencias administrativas compartidas». Y recalcaba expresamente que este decreto-ley «se presenta, de forma implícita pero evidente, como una reacción legislativa contra la interpretación jurisprudencial del marco legal anterior», según el cual este tipo de recurso no era posible.
EL CASO ANDALUZ
Con todo, el decreto comenzó a aplicarse y ya han sido varias las comunidades autónomas que se han valido de esa modificación con mayor o menor acierto para tratar de sacar adelante medidas para atajar la pandemia en sus territorios. La primera que trató de esquivar una sentencia negativa fue Andalucía, quien recurrió la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) de tumabr medidas tendentes a limitar accesos en determinados locales.
En mayo de 2021, el TS desestimó el recurso contra el auto dictado por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJA, de 6 de agosto, que denegó la ratificación judicial de la medida recogida en la Orden de 5 de agosto de la Consejería de Salud y Familias consistente en «limitar el acceso al interior de los establecimientos de esparcimiento y hostelería con música» a las personas que pudiesen acreditar un certificado Covid digital de la Unión Europea (UE) o un test de antígenos o PCR negativos realizados en las últimas 72 horas.
En ese caso, el Supremo compartió con el TSJA la falta de justificación apropiada de la medida propuesta, que se postulaba de forma general para todo el territorio andaluz, para todos los municipios de la Comunidad con independencia de la tasa de incidencia, sin vinculación a su situación sanitaria y a su evolución, según la sentencia facilitada por el TS.
Asimismo, el Alto Tribunal coincidía con el tribunal andaluz en que no se habían justificado en este caso la idoneidad y necesidad de las medidas. La Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía entendía que era competente para analizar dicha ratificación judicial, puesto que la medida de implantar el pasaporte Covid para acceder a los bares de copas y discotecas puede afectar a derechos fundamentales como el derecho a la intimidad personal.
EL CASO GALLEGO
Tras esa decisión llegó el turno del gobierno de Alberto Núñez Feijóo. EL Supremo en septiembre sí que avaló y autorizado su petición de exigir la presentación del ‘pasaporte covid’ a los ciudadanos que quisieran acceder al interior de los locales de hostelería y de ocio nocturno en la comunidad gallega. En esa ocasuón, la sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo estimaba el recurso presentado frente el auto del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, que había rechazado esta medida el pasado mes de agosto.
El Supremo, con su fallo rebatía los argumentos esgrimidos por el TSXG para tumbar la medida impulsada por el Gobierno gallego y avalaba la exigencia del ‘pasaporte covid’ por ser «idónea, necesaria y proporcionada». La sala afirmó que «el beneficio» que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, «es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local».
«En definitiva, no se atisba ninguna medida que resulte más adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los ciudadanos, en ese tipo de locales», incidía para luego añadir que la exigencia de exhibir el pasaporte covid «debe someterse a autorización o ratificación judicial», ya que puede afectar de forma «tenue» a los derechos fundamentales a la igualdad, a la intimidad y a la protección de datos de la persona.
Consideró que la limitación resultaba «precisa para permitir su pacífica coexistencia con los demás derechos fundamentales y con los bienes constitucionalmente protegidos que se traducen». En este caso, «en una potente presencia del derecho a la vida y a la integridad física, y a la defensa y protección de la salud de los ciudadanos».
ARAGÓN Y EL TC
Otra derivada es la que se da en Aragón, donde precisamente hace tres días el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) ha pedido al Gobierno de Aragón y a la Fiscalía que presenten sus alegaciones ante una posible cuestión de inconstitucionalidad por el pasaporte COVID. Este movimiento llega después de que el gobierno autonómico pidiera instaurar el denominado pasaporte COVID.
Se da la circunstancia de que el pasado mes de octubre, el Pleno del Tribunal Constitucional (TC) admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad presentado por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular contra el decreto-ley de medidas extraordinarias tras el estado de alarma, que dejaba en manos del Tribunal Supremo la última palabra sobre las restricciones de movilidad que adopten las comunidades autónomas frente a la pandemia del coronavirus.
